30/11/2014
ריח הבחירות לכנסת באוויר. נדמה, שהשאלה כבר איננה האם תתקיימנה בחירות, אלא מתי תתקיימנה. לקראת הבחירות יוצפו כרגיל תיבות הדוא"ל של כולנו בדברי תעמולה, הקוראים לנו לבחור במפלגה זו או אחרת, להצביע למועמד כזה או אחר.
האם זה חוקי? והרי מדי יום אנחנו מוצפים במיילים, מסרונים, פקסים והודעות טלפוניות מוקלטות, המזמינים אותנו להצביע / לרכוש / לנפוש ועוד.
האם מגיעים לנו פיצויים על "סתימת" תיבות הדוא"ל שלנו בחומר פירסומי?
להלן גיבשנו מדריך בנושא ה"ספאם":
***
מי
מאיתנו לא מכיר ? שלל פרסומות מתקבלות בתיבות המייל, הודעות טלפוניות מוקלטות,
מסרונים, פקסים ועוד. שליחת פרסומות באופנים אלה נחוצה וחיונית לחברות ועסקים
החפצים לפרסם את עצמם בדרך קלה וזולה המגיעה לקהל יעד רחב. ואנחנו – טובעים
בכמויות אדירות של מיילים, מסרונים והודעות.
בשנת 2008 נכנס לתוקף חוק התקשורת (בזק ושידורים) – תיקון מס' 40, הידוע בכינויו העממי
: "חוק הספאם". החוק קובע "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות
פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה
מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת".
ברירת המחדל הקבועה בחוק היא : אסור למפרסם לשלוח פרסומות לנמען שלא נתן הסכמה
מראש לקבלת פרסומות (בכפוף למספר חריגים לכלל). כלומר, כל עוד אין הסכמה לקבלת
דואר זבל – המשמעות היא שאנו מסרבים לקבל פרסומת. על המפרסם מוטל הנטל להוכיח אחרת
- את הסכמת הנמען.
מהו "דבר הפרסומת" האסור לשיגור לפי חוק ? החוק מגדיר "דבר פרסומת"
– "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד
רכישת מוצר או
שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".
בתי המשפט הרחיבו בפסיקתם את המונח הזה וקבעו, כי גם שליחת מסר ובו בקשה לגיוס
כספים, חרף העובדה כי מדובר בפרסומת למטרה ראויה, מהווה מסר פרסומי.
לפי הגדרה זו, שלל
פרסומים שאנו נוהגים לקבל – אינם מהווים דואר זבל.
כדוגמת :
א. החוק אינו חל על מסרים פוליטיים. קבלת מסרים ממקורות המדינה או מסרים המעודדים
הצבעה לחברי כנסת לקראת בחירות, או בקשה להצביע למועמד מסויים – אינם מהווים מסר
פרסומי בהתאם לחוק.
ב. החוק אינו חל על פרסומים שמטרתם להעביר מידע מקצועי. אלה אינם נחשבים עידוד
לרכישת מוצר / שירות ואינם נחשבים דואר זבל.
ג. החוק אינו חל על פרסומים מטעם ארגונים חברתיים ומטרות נעלות שאינן מסחריות.
החוק נועד למנוע פרסומות שתכליתן כלכלית, אך למשל ארגונים ללא מטרות רווח רשאים
לשגר דואר כל עוד אין מדובר במטרה מסחרית או בעידוד להוצאה כספית (כולל תרומה
כספית).
ד. הודעות המעניקות שירותי חינם : למשל שיעור בחינם / התנסות בחינם / שירות בחינם.
בכל מקרה צריך לבדוק אם מדובר במתנה או בשיווק מתחכם, שמטרתו היא למעשה לעודד
רכישת מוצר או שירות.
ה. החוק אינו חל על שיחות אנושיות. החוק אוסר על הפצת דברי פרסומת באמצעים אוטומטיים
(פקסימיליה, מסרונים, הודעות מוקלטות, הודעות אלקטרוניות) ואינו אוסר על שיחות
אנושיות (אם כי במקרים מסויימים הן עלולות להיחשב הטרדה). כך, אין איסור על שיחות
שיווק ומכירה שמבצעים טלפנים אנושיים בלי מערכות חיוג אוטומטיות (טלמרקטינג).
ו. החוק אינו חל על חלוקת עלונים בתיבות הדואר או על גבי הרכב. לכך אין איסור על
פי חוק הספאם, וניתן למצוא פתרונות חוקיים אחרים ל"העמסת" חדרי מדרגות
וגרימת לכלוך / נזקים אחרים בדרך זו.
ז. החוק אינו חל על דיוור ישיר שאינו דבר פרסומת. החוק חל רק על משלוח דברי פרסומת
באמצעים שפורטו בחוק – דואר אלקטרוני, פקס וכו'. אולם, על דיוור ישיר לאנשים
שפרטיהם כלולים במאגרי מידע חלות הוראות חוק הגנת הפרטיות.
החוק אף קובע מה
צריכה להכיל הודעת
הפרסומת במקרה ששיגורה
מותר:
כיתוב מפורש, בולט וברור, לפיו מדובר בתוכן פרסומי, ציון המילה
"פרסומת" בתחילת המסר או בהודעת הדואר האלקטרוני, ציון פרטי המפרסם בגוף
ההודעה וכן ציון זכותו של הנמען לשלוח הודעת סירוב והסרה מרשימת התפוצה.
חריגים
לכלל : מתי מותר לשלוח
מסרים ללא הסכמה
מראש ?
1. מותר לשלוח מסר פרסומי חד פעמי לנמען שהוא בעל עסק, כאשר המסר מהווה הצעה
להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו ולהכניסו לרשימת הדיוור / ההפצה.
2. כאשר
הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות או במהלך משא ומתן לרכישה,
והמפרסם הודיע לו שהפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו. זאת, כאשר
המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו על סירוב לקבל דברי פרסומת. למשל : אדם שפנה
למשרד תיווך ומסר את פרטי הדוא"ל שלו, ומשרד התיווך הודיע, שהוא מתעתד לשגר
אליו פרסומות והאדם לא התנגד. מותר יהא למשרד התיווך לשגר פרסומות אל הפונה באותו
אופן, אך ורק בנושא בו התעניין, או בנושא קרוב, ולא בעניינים אחרים.
חזרה מהסכמה :
גם אם הנמען נתן את הסכמתו לקבל הודעות פרסומיות – מחוייב המפרסם לתת אפשרות
להסרה קלה ופשוטה מרשימת התפוצה.
מי האחראי להפרת החוק ?
מי ששמו ומענו מופיעים בפניה לרכישת השירות או המוצר – גם מי שתוכן המסר עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו וגם מי ששלח עבור המפרסם את הפניה לצרכן, הינו האחראי להפרת החוק. כלומר : אם חברת הדיוור תשגר את הפרסומים לנמענים שלא נתנו הסכמה מראש ובכתב – גם בית העסק יהא אחראי להפרת החוק.
מהי הסנקציה על שיגור
דואר זבל ?
לפי חוק, מפרסם ששולח פרסומות בניגוד לאמור בחוק ובניגוד
לרצונו של הנמען, חייב בפיצוי ללא הוכחת נזק של עד 1000 ₪ בגין כל דבר דואר /
פרסום שנשלח אליו.
כמובן, אם יצליח התובע להוכיח נזק גבוה יותר – יוכל לזכות בפיצוי גבוה יותר.
מעבר לכך, אי קיום הוראות החוק מהווה עבירה פלילית, שחושפת את
המפרסם ומנהליו, באופן אישי, להגשת כתב אישום ולהטלת קנסות.
האם על התובע להוכיח נזק
של ממש בעקבות קבלת דואר
זבל כתנאי לקבלת
הפיצוי ?
כאמור, החוק מקל מאוד על התובע, וקובע פיצוי ללא הוכחת נזק (עד 1000 ₪ בגין כל הודעה
אסורה), כך שהתובע אינו צריך להוכיח שווי כספי של הנזק. ניתן גם להגיש תביעות
ייצוגיות נגד מפרסמים.
הגשת תביעה :
מדובר בתביעה לתביעות קטנות, הליך מהיר ופשוט ללא ייצוג של עו"ד, במסגרתה
ניתן לדרוש עד 1,000 ₪ בגין כל הודעה שהתקבלה, ללא הוכחת נזק.
לחילופין – ניתן להגיש תביעה ייצוגית על ידי תובע בשם קבוצת אנשים במצבים בהם
תאגיד גדול או רשות פוגעים בציבור גדול, וסך הנזק המצטבר לציבור הנפגעים הוא רב.
החוק ובתי המשפט מעודדים הגשת תביעות
בגין הפרות של חוק
הספאם :
החוק עצמו קובע, חד משמעית :
" בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב
בית המשפט, בין השאר, בשיקולים המפורטים להלן, ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען
כתוצאה מביצוע ההפרה :
א. אכיפת החוק והתרעה מפני הפרתו ;
ב. עידוד הנמען למימוש זכויותיו ;
ג. היקף ההפרה."
בית המשפט העליון קבע, כי הפיצוי הקבוע בחוק הוא "הכלי האפקטיבי ביותר ליישום
החוק ולאכיפתו".
בית המשפט העליון קבע, כי שומה על בתי המשפט להתייחס לשני שיקולים מרכזיים -
שיקול נסיבות ביצוע ההפרה – כלומר להתייחס לתוכן הפרסום, התנהגות המפרסם, הרווח
הצפוי מהפרסום, מספר הודעות הפרסומת שנשלחו, מספר הפעמים שהתבקשה הסרה ועוד.
שיקול עידוד הגשת תביעות יעילות – כלומר להתייחס לעלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת
שתופק ממנו. כך, שומה על בתי המשפט לתת תמריץ להגשת תביעות מהסוג של תביעות בעלות
ערך שלילי (תביעת שעלות ניהול התביעה גדולה מהתועלת הצפויה ולכן אינה כדאית להגשה),
וזאת באמצעות פסיקת גמול מיוחד לתובע.
ואכן, בתי המשפט חוזרים
ופוסקים פיצויים לתובעים מכוח חוק
הספאם.
בתביעה נגד ישר אובוז נכסים ואחזקות בע"מ קבע בית המשפט העליון
(בערעור), כי העובדה שהתובע הוא תובע סדרתי, ומקבל פיצוי המשמש לו גם מקור הכנסה,
אין בה כדי לפגוע בתום ליבו של התובע, ונפסק סך של 35,500 ₪ בגין 71 הפרות, וכן
הוצאות משפט בסך 8000 ₪, ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪.
בפסק דין ס.ט.סופרטרייד בע"מ – נפסק לטובת התובע סך של 6,000 ₪, לאחר
שהוכח שהחברה לא פעלה על פי הוראת התובע לחדול מלשלוח לתיבת הדוא"ל שלו דואר
פרסומי, ועל אף שהתובע מעולם לא אישר את קבלת הדואר הפרסומי, ואף פעל פוזיטיבית
להסרת שמו מרשימת התפוצה.
בפסק דין נגד קלאב רמון הגדיל בית המשפט העליון את הפיצויים שפסק
בימ"ש לתביעות קטנות : 17,500 ₪ במקום 8,250 ₪, ובמקרה אחר : 20,000 ₪ במקום
5,000 ₪. בשני המקרים בנוסף להוצאות משפט בסך 3,000 ₪.
במקרה אחר נגד מועדון דאיה ורחיפה סיתוונית הגדיל בית המשפט העליון פיצוי
סימלי של 1,000 ₪ לפיצוי של 10,000 ₪, וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך
של 15,000 ₪.
בתביעה נגד טיב טעם – נקבע פיצוי של 5,000 ₪ בגין 5 מסרונים פרסומיים.
בתביעה נגד רשת ביג זול – נפסק פיצוי של 7,250 ₪ בגין 7 הודעות, וכן הוצאות
משפט.
בתביעה נ' איל מקיאג' – נפסק פיצוי של 19,000 ₪.
בתביעה נ' רשת סקופ – נפסק פיצוי של 7,300 ₪.
בתביעה נ' פלאפון נקבע פיצוי של 15,000 ₪.
בתביעה נ' בזק בינלאומי נקבע פיצוי של 2,500 ₪.
בתביעה נגד פרטנר – נפסק פיצוי של 12,000 ₪.
תביעה ייצוגית נ' חברת אור הקסם בע"מ - המשווקת מוצרי דיאטה וטיפול
בהפרעות קשב - הוכרה כתביעה ייצוגית על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה.
כך, הן עקרונית והן מעשית מעודד החוק, ובעקבותיו בתי המשפט, את הנפגעים למצות את
זכויותיהם כלפי המפרסמים שלא כדין.